合伙创业避雷指南——筹建创立篇(二)

合伙创业避雷指南——筹建创立篇(二)03、出资问题——出多少、怎么出出多少的问题,可以说是“姜太公钓鱼,愿者上钩”。不对,不对,剧本拿错了,应该是“出资自愿,买定离手,盈亏自负”,按照投资行业的专业术语就是“投资有风险,入市需谨慎”。合伙创业的前提是基于彼此的信任,无信任,不合伙。除非你是碰上骗子了,否则一个创业项目出资多少的问题,更多遵循的是“意思自治”和“量力而为”原则,换成人话就是“想出多少出多少”、“别打肿脸充胖子”。个人认为,其背后的逻辑应该是:作为理性的社会人,各投资人对自己的出资能力与风险承受能力应该是最了解、最清楚的,既然如此,按照自身意愿度在与各投资人协商一致基础上确定的自身出资份额原理上应该是最容易得到自己以及他方认可的,这样大家也会更心平气和的接受,从而为合伙创业及后续经营奠定一个较好的沟通环境与执行基础。当然,这时可能会有看官问,不对,我明明想要拿51%的控股权,但其他人不让,最后我只能拿到30%股权。对此,我只能说既然是合伙创业,那出资份额及持股比例就是各自意愿及能力的磨合与妥协。如果你是任正非,哪怕持股比例低,大家也愿意跟着一起干,他一样可以控制华为,否则,哪怕你有控股权,大家也很可能面和心不和,天天鸡飞狗跳。如此,还不如自己弄个一人公司(即只有一个股东的公司)和个人独资企业来得轻松自在。个人认为,想好自己创业的目的为何,并评估好自己的出资与经营能力,然后与一帮志同道合的人一起去干一番自己想做的事,人生应该会丰富许多。尽管过程艰辛,但却痛并快乐着,而且对于自身的能力锻炼与个人成长都会有很大的帮助。当然,对于出资比例这个问题我还是想多唠叨几句。有些时候,几个朋友一起创业时,初创设立时因碍于情面,大家耻于言利(PS.坦率说,这时候刚开始也没啥“利”),而不太重视代表将来权益的出资比例,往往要么股权过于分散(譬如四人创业,每人持股25%),要么过于集中(譬如两人创业,一人持股90%,一人持股10%)。由此造成的影响便是:前者平均主义,谁也说了不算,没有话事人,很有可能像英美国会讨论问题,会开了不少,问题一个没有解决,哪怕最后终于达成一致,也因错过最佳时机而丧失好的商业机会;后者则是“一言堂”,永远“老子天下第一”“老子说了算”(PS.问题是你问了老子的感受吗,李耳说这锅我不背),虽然说也不排除个人英明决策的可能性,但没有民主的集中,存在偏离轨道的风险,而且这种决策风险是会传导出整个企业的系统性风险的,哪怕英明如毛泽东主席,晚年不也因做出文革决策而让我们国家错失整整十年的发展时机吗。扯的有点远了,言归正传。个人认为比较合理的持股结构是:其中1-2人可以单独或联合持有控股权(单独或合计持股比例达到51%及以上),其他人则参股,并对控股方形成一定的监督和约束。对于怎么出资的问题,个人认为核心问题应该是出资形式的问题,当然也附带何时出资的问题,下面分而议之:1、出资形式:按照现行《公司法(2018修正)》(以下简称“《公司法》”)第二十七条的规定,股东可以“货币”出资,也可以“非货币”出资。货币出资要求投入的是现金,鄙人建议通过投资人自己名下的银行卡以“银行转账”方式付至合伙创立的企业,转账时备注“XX公司投资款”(PS.留下书面或电子痕迹,以便将来作为“出资”[注1]证据)。非货币出资则需注意法律的两点核心要求:“货币估价”+“依法转让”。其要求:一是要找一家有资质的评估机构按照合理的评估方法对用于出资的实物、知识产权、土地使用权等非货币资产进行评估,确定其价值,即对应的货币金额;二则是这些出资的资产是可以变更持有主体的且应办理法定形式的过户(如可),譬如房产、专利、股权应至对应的主管部门办理变更登记,不涉及法定变更登记或备案要求的,则应由投资人与合伙创立的企业签署交割文件,实现出资资产的转移及其持有人的变更。当然,实务中经常会有“劳务出资”、“干股”等说法。对于这些问题,说来话长,鉴于篇幅所限,简要述之。现行《合伙企业法(2006修订)》第十六条明确规定合伙人可以用劳务出资,但《公司法》并未将“劳务”作为出资形态列示其中,且《市场主体登记管理条例》第十三条亦明确公司股东不得以劳务作价出资。因此,若设立公司,投资人不得用劳务出资。若想用劳务出资,则需考虑用合伙企业的形态[注2]。鉴于劳务的无形性,导致其价值难以量化和评估,因此对于其价值几何更多是基于全体合伙人的集体认定和评估,大家觉得其价值几何那就定多少。社会生活中常说的“干股”,要么是出资人以劳务出资,要么就是出资人自带资源,将来可能会给企业带来业务机会或商业庇护。对于前者,前文已分析过,不再赘述;对于后者,若该投资人在工商上是显名股东,认缴了对应出资额,却并不实缴任何资金,则存在违约违法风险。对此,可考虑的方式是,在章程中设置一个较远的出资时限[注3],并明确以各方认缴的出资比例而非实缴出资比例进行分红,这样将来可以其后续取得分红陆续实缴到位。当然,也有通过代持方式规避的,这个问题会在《合伙创业避雷指南——筹建创立篇(三)》中进行讨论。这里需要提醒的是,自带资源“干股”出资的方式有些时候会牵涉到对公务人员的贿赂或者对社会人员的商业贿赂,一定要特别关注和小心,避免因此牵连,承担不必要的风险和责任。2、出资时间:《公司法》第二十八条明确规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”从该条规可知,现行法律并无法定出资时间的规定,而是将出资时间的设置权交给各投资人在协商基础上通过公司章程方式予以约定。在认缴制的大背景下,如确实需要,出资时间原理上可设置为较远的时间点,但如前文所言,也需注意时间安排的合理性问题,否则可能会导致公司章程无法顺利在工商部门备案。出资也并非要求一定要一次性出资到位,可以分期出资。如何分期,每期出资多少的决定权完全交给各位投资人确定,以充分体现民商法领域尊重市场主体“意思自治”及“法不禁止即可行”的原则。对于出资时间具体如何安排,需要结合创立企业的整体架构安排及其个性化需要综合考量,针对性的进行设置,从而满足商业方面的需要。04、表决机制——设置好游戏规则当合伙各方谈好谁来出资、出资多少、拿什么出资、什么时候出资等问题后,紧接着便需要好好讨论下表决机制问题。如果说合伙创业是大家一起来玩个游戏,那么表决机制便可以说是这个集体游戏里最重要的游戏规则,因为其他游戏规则均可基于该规则进行调整,因此它可以说是重中之重。既然如此,自当好好设计。对于表决机制的设置,从《公司法》的规定看,依然把自主权与决策权给到各位投资人。就拿表决机制经常运用的股东会场景为例。《公司法》并未设定有限责任公司股东会表决一般事项需要的最低表决权比例要求,而只是在第四十三条第一款规定“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。”对于重大事项的表决,则在该条第二款进行了比例设定,以作为底限标准,即“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”鉴于股东会审议一般事项的表决机制并无法定要求,因此实务中往往很多企业会直接套用工商部门制定的标准格式文本或者股份有限责任公司适用的法定标准[注4]。需要提示各位看官注意的是,股份有限责任公司审议通过一般事项需要“出席会议的股东所持表决权过半数通过”。此即意味着,一则计算基数是“出席会议股东所持表决权总数”,而非一般有限责任公司所常见的计算基数“所有股东所持表决权总数”;二则需要对应表决权“过半数”通过,而非“半数以上”。这两种表述个人认为还是存在差异的,核心区别就在于“50%”是否含入。“过半数”要求需要超过50%,而“半数以上”则含50%[注5]。一般情况下,哪种表述设置没有什么太大影响,但如果是有股东持股比例正好为50%,则该具体表述便会显得很重要,因为其直接决定了该股东有无权利单方决定一般事项的审议通过,故需引起必要关注。此外,对于“修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式”等重大事项的表决权设置也应予以注意,因为法定设置了“三分之二”的底限标准,各投资人可以在此基础上设置审议重大事项更严苛的标准,譬如“四分之三”,但最低不能低于“三分之二”。若无特殊约定,直接执行法定标准的话,“三分之二”就是个很重要的比例,因为其直接影响着一个持股比例超过2/3的股东能否决定该企业的所有事项(包括重大事项与一般事项),故应特别关注。当然,《公司法》只是列示了修订公司章程等一些事项作为重大事项,但其实法律并不反对各投资人基于运营管理需要将更多事项纳入“重大事项”范畴。譬如很多私募股权投资基金在投资入股目标企业后,便会要求目标企业的公司章程进行相应修订,将“重大事项”的范畴做进一步的扩展,从而实现对本方利益的保护。只是,这里有个合理度的把握,否则可能会产生负面效应。若把太多事项都纳入“重大事项”范围,也有可能会模糊焦点,并影响合资企业的运营效率,反倒得不偿失。不知不觉间,已文过四千。好了,还是就此打住,留待下篇再与各位继续分享吧。注释:[1]如果没注明“投资款”,将来可能存在到底是“出资款”还是“借款”的争议。如真出现该种争议,则需要结合其他证明材料综合确定该款项性质。[2]对于“公司”与“合伙企业”两种类型的主要区别,可参考本公众号文章《合伙创业避雷指南——筹建创立篇(一)》中列示的表格。[3]此处所述“较远出资时限”,是指市场监督管理局(即以前的工商局)所能够接受的较长出资时限,但需具备合理性。之前就有企业尝试设置99年的出资时限而被主管部门驳回的案例。[4]《公司法》第一百零三条第二款规定股份有限责任公司的“股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”[5]《民法典》第一千二百五十九条规定“民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“超过”、“以外”,不包括本数。”

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